本文作者：北京律师   本文来源：北京律师事务所   发布时间：2018-05-29

 在建设工程和承包租赁行业，由于有些合同当事人采用了转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或者实际履行合同的情形，并由此引发了很多因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷的案件。如何在实践中正确适用《合同法》第49条关于表见代理制度的规定，今天的《说法》栏目邀请到江苏圣典律师事务所陈言律师，浅谈了他对这个问题的理解。
　　“表见代理”制度主要规定在《合同法》第49条，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向被代理人本人主张该合同的效力，要求被代理人本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。设立表见代理制度的目的是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的被代理人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任”，陈言律师介绍。
　　陈言律师表示，在实践中，如何认定构成表见代理应当注意三个问题。“首先是对于‘有理由相信’该如何理解。根据《合同法》第49条的规定，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。这里的‘有理由相信’是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。”陈言律师说，这就要求合同相对人以此主张构成表见代理的，应当对此承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观形式要素，还应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
　　其次，还需要注意的是，对于表见代理的综合认定问题。“在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结和履行过程中的各种因素综合，来判断合同相对人是否尽到了合同注意义务。”陈言律师说，在具体案件中就是要审查合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章以及印章的真伪、标的物的交付方式与地点、是否参与合同履行等各种因素，作出综合判断。
　　“最后是在诉讼程序中的举证责任如何划分问题。”陈言律师认为，在涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任是递进、交替的。“第一步，由被代理人承担对行为人确实没有代理权的举证责任；第二步，由相对人承担信赖行为人有代理权且信赖其是有理由的举证责任；第三步，再由被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在合同签订、履行合同过程中，是否存在恶意或重大过失的举证责任。”